五、人身自由保障機制

一般而言，國際上之雙邊投資保障協議中，並不會特別針對投資人之人身自由保障加以規範。不過由於在過去曾發生台商之人身自由受到大陸政府限制之案例，故投資人人身自由保障即成為此次兩岸投保協議協商之重點項目。按大陸全國人大今年3月通過的「刑事訴訟法」修正草案中規定，犯罪嫌疑人在大陸犯罪遭到公安逮捕或執行監視居住，將在24小時內通知告知家屬。不過，修正草案同時也恢復過去備受爭議的「有礙偵查」不通知家屬情形，即涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，需待「有礙偵查」情形消失後，才得通知被拘留者家屬，造成台商及台灣政府的的疑慮。[1] 由於之前曾多次發生台商在大陸遭官方拘留卻未通知家屬之情形，而所謂「涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪」及「有礙偵查」又均屬不確定之法律概念，故在談判過程中，台灣政府一直爭取24小時之內無但書通知條款之適用，然大陸則認為如此將構成「超國民待遇」，故始終不願意鬆口。[2] 兩岸對於此部分始終無法達成共識，也導致投資保障協議之簽約時點從今年上半年一路延宕到今年八月，最後才終於達成共識，並且是以協議文本中僅概括宣示對於投資人人身自由之保障，並在協議同時另以類似附件之形式揭示雙方之「人身自由與安全保障共識」。[3]

依據兩岸投保協議第三條第二款規定：「雙方應加強投資人及相關人員在投資中的人身自由與安全保障，依各自規定的時限履行與人身自由相關的通知義務，完善既有通報機制」，但什麼是完善通報機制以及如何保障在投保協議裡沒有明文，依據兩會之「人身自由與安全保障共識」：「雙方將依據各自規定，對另一方投資人及相關人員，自限制人身自由時起24小時內通知。……

大陸公安機關對臺灣投資者個人及其隨行家屬，和臺灣投資企業中的臺方員工及其隨行家屬，在依法採取強制措施限制其人身自由時，應在24小時內依法通知當事人在大陸的家屬；當事人家屬不在大陸的，公安機關可以通知其在大陸的投資企業」，顯已達到台灣方面爭取24小時無但書通知之目的。又兩岸政府在拘束對方投資人之人身自由時，除必須通知對方當地家屬或企業外，並應通知對方政府指定之主管部門。[4]

除此之外，關於人身保障之另外一個爭執重點是家屬以及律師可不可以探視、會見人身自由受限制之投資人。[5] 事實上，自從「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」實施以來，雙方政府透過已建立的通報機制，即時相互通報依法被限制人身自由者的重要訊息，並依據各自規定，為家屬探視及律師會見提供便利。比如先前台商被拘束人身自由這段期間，其實也有透過管道提供家屬探視以及律師會見的機會，可見雖然不是明文的權利，但實務上是有這樣的保障。

六、生效日

兩岸投保協議第十八條規定，「雙方應各自完成相關程序並以書面通知另一方。本協議自雙方均收到對方通知後次日起生效。」故兩岸投保協議必須要等到雙方各自完成法定程序並通知對方後，才會正式生效。在台灣部分，行政院業已將兩岸投保協議送至立法院，然迄今尚未經立法院通過審查或備查，故確切之生效日期仍有待進一步觀察，不過雙方政府均已開始進行相關之準備工作，以期能夠在兩岸投保協議生效之後，迅速將相關之爭端解決機制付諸實現。[6]

七、案例

台商努力公司赴上海投資，與敏捷區政府合作簽訂土地開發協議，並已取得敏捷區政府核發之土地開發執照及投資許可。嗣後區政府主張努力公司閒置土地，片面終止協議並撤銷土地開發及投資許可，甚至沒收所有設備機具加以變賣。

依照兩岸投保協議，針對沒收設備機具加以變賣的政府措施構成第七條之直接徵收，至於撤銷土地執照及投資許可則構成間接徵收，因為土地投資許可及執照被撤銷等於投資無法實現，也就是對於可以合理期待投資的影響程度。故努力公司可以依據兩岸投保協議第十三條之規定，1) 向敏捷區政府進行「協商」；2) 是向上級政府（如上海市政府或是國務院台辦）請求「協調」處理；3) 透過兩岸經合會之投資工作小組下之「協處機制」，請求協助處理；4) 向雙方政府依據兩岸投保協議第十三條第三款之所指定之投資爭端解決機構聲請調解；或 5) 透過行政救濟或司法訴訟，針對敏捷區政府終止土地開發協議、撤銷土地開發及投資許可以及沒收設備機具等行為進行爭訟。

八、結論

兩岸投資保障協議之簽署為兩岸經貿之發展帶來了進一步的契機，未來兩岸的投資人在對岸的投資除了受到投資地法律之規範外，並得透過兩岸投資保障協議以及其所建立之仲裁、協商以及申訴機制進行救濟，可說是為兩岸的經貿往來打了一劑強心針。不過，徒法無以自行，兩岸政府能否有效落實兩岸投資保障協議中之各項規範，避免地方保護主義妨礙了調解、仲裁或訴訟結果之執行，仍有待進一步之觀察，又兩岸投資申訴委員會之設立，究竟能否有效督促雙方政府落實投資保障協議之規範，也有待時間來驗證。台灣政府必須理解，開放陸資進入台灣其實是必然的潮流，而且亦有助於台灣經濟的發展；大陸政府除了應該體認台商對於大陸經濟發展的貢獻外，並且更應該瞭解唯有落實兩岸投資保障協議對台商之保障，才能確保大陸的投資人以及企業在台灣也受到公平的對待，並進一步促進兩岸經貿的和平與繁榮發展。

關鍵字： 兩岸投保協議、P to G、投資爭端解決、直接徵收、間接徵收、公共利益、補償、人身自由

[1]《投保觸礁 江陳延會；台商人身安全與通報機制問題談不攏，第八次江陳會月底跳票》，工商時報，A1版，2012年6月21日。
[2]《王毅：投保協議24小時通報已談妥》，中國時報，A13版，2012年6月25日。
[3]《協商結束 投保協議「不會全依台灣要求」》，聯合報，A20版，2012年7月6日。
[4]「海基會與海協會有關『海峽兩岸投資保障和促進協議』人身自由與安全保障共識」，第二段（「雙方對另一方投資人及相關人，自限制人身自由時起24小時內通知。同時依據『海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議』建立的聯繫機制，及時通報對方指定的業務主管部門，並且應儘量縮短通報的時間。如果當事人家屬透過一方業務主管部門向另一方業務主管部門進行查詢，另一方應將查詢結果儘快回覆。」）
[5]陸商如在台灣人身自由遭受限制，其家屬或律師本得依據相關之法律請求探視或會見，僅有台商在大陸方有探視及會見之問題，蓋大陸法律目前尚未明文保障律師之會見權及家屬之探視權。
[6]據經濟部表示，其在兩岸投保協議正式生效前，業已開始透過其台商聯合服務中心，協助台商對於大陸政府之相關行政措施進行類似於協處之爭端處理。