一、前言：兩岸投保協議及爭端解決機制概說

2010年6月29日，海基會與海協會分別代表兩岸政府，簽署了「經濟合作架構協議（Economic Cooperation Framework Agreement, ECFA）」，其中第五條第一項明定：「雙方同意，在本協議生效後六個月內，針對〔投資保障協議〕事項展開磋商，並儘速達成協議。」2012年8月9日，在ECFA簽署的兩年之後，兩岸投資保障協議終於完成簽署，實為兩岸經貿往來的重大里程碑。[1]

傳統上，所謂投資保障協議，係指「在資本輸出國和資本輸入國間，以保障投資或保障私人投資者之權益為目的，約定雙方權利與義務關係所簽訂之書面契約。」[2] 蓋貿易的往來，往往會進一步促成跨國企業進一步在海外進行直接投資（direct foreign investment），亦即利用海外相對低廉之生產成本，直接在海外從事製造、生產或服務之提供。[3] 然而在企業享受海外低廉之工資、土地成本之餘，卻必須面對被投資國不可測的法律風險；投資人為降低其風險，乃紛紛尋求其母國協助。[4] 準此，兩個主權國家或政府，透過簽署雙邊投資保障協議（Bilateral Investment Treaties, BITs）之方式，相互約定透過公權力保障彼此之投資人在對方領域中之投資，以降低各該投資人在對方領域內之投資風險（如政府變更或改組、匯率風險、經營風險、資金來源、外匯管制、徵收、國有化、沒收、戰爭、叛亂、暴動等），即成為國際貿易中之重要趨勢。[5]

兩岸從1949年分治之後，經貿往來亦隨之停滯，直到1979年起才逐漸恢復。[6] 從1991年到2012年2月，我國經核准對大陸投資之件數將近四萬件，投資總金額更將近1,132億美金，而此尚不包括透過第三國或未經核准之對大陸投資。[7] 2009年6月之後，我國經濟部開始有限度地開放陸資來台，經過三階段的開放，已核准陸資來臺投資案217件，投（增）資金額2.72億美元。[8] 至此，兩岸投資保障協議之簽署已不再是單方面保護台商對大陸投資的問題，而成為相互保障議題，至此大陸當局對於兩岸投資保障協議的簽署乃轉趨積極。[9] 此次兩岸投資保障協議順利簽訂，終於將兩岸投資保障從原本各自立法、管理，提升到經協商後確定相互保障之規範，並建立相關的監督及協調機制，無疑為兩岸經貿往來創立了新局。具體而言，到2012年底，陸資來台投資案件已經達到330件，核准投（增）資金額也達到3億5,084萬1千美元，就是明顯的例證。[10]

目前臺商在大陸常碰到的投資糾紛，大致可歸納為兩種型態，第一類為「P to P」（Private to Private），即臺商或陸商與當地企業合資或出現交易爭端，屬於私企業間的問題。第二類則為「P to G」（Private to Government），通常是私企業在糾紛過程中，碰上政府公權力介入，像是扣留或驅趕企業主要人員、查封廠房，或是人民土地被不當徵收或強制拆遷等。相同的，陸資企業來台灣投資也會分別出現與政府及民間企業間之紛爭。兩岸投保協議針對此二種投資糾紛型態，分別提供了不同的爭端解決機制，本文即針對兩岸投保協議下，企業與政府間之爭端處理解決機制，進行分析與介紹。

二、P to G 爭端解決機制

在1950及1960年代，由於屢屢發生國際投資人與投資地政府間之爭議，各國政府及相關之國際組織開始意識到必須針對外國投資人與投資地政府間之投資爭端處理，建構跨國性之投資規範。1961年，世界銀行（International Bank for Reconstruction and Development, IBRD or World Bank）正式倡議建構多國之投資爭議公約；1965年，世界銀行董事會通過了「關於解決國家和其他國家國民投資爭端公約（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States）」（或簡稱為華盛頓公約）的草案並分送予各會員國簽署，次（1966）年10月14日，華盛頓公約正式生效，並進而設立「解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID）」，作為投資爭端解決機構；目前「關於解決國家和其他國家國民投資爭端公約」之締約國已超過150個國家。[11]

然而，臺灣目前並非華盛頓公約之締約國，且中國大陸於1993年1月7日遞交批准書時亦聲明僅將「因徵收和國有化而引起的『賠償爭議』遞交解決投資爭端國際中心管轄」，故兩岸間之P to G爭議尚無法透過解決投資爭端國際中心加以完整解決。[12] 兩岸投保協議針對此一兩難之局面，則另闢蹊徑，在投保協議第13條提供了五種爭端解決機制：[13]

1.協商
由投資人與投資所在地之政府機關，雙方進行「友好協商」。

2.協調
由投資人透過實施徵收或間接徵收行為政府所在地或其上級機關設置之「協調機制」，協助解決投資爭議。為了避免地方保護主義，此處之「上級機關」並不以實施徵收獲准徵收行為機關之「直接上級機關」為限，而且也不限於目的事業主管機關；以台商為例，除了請求上級主管機關協調外，亦可請求上級政府之台辦進行協調。

3.協處
由投資人依據兩岸投保協議第15條之規定，向「兩岸經濟合作委員會」（下稱「兩岸經合會」下設之「投資工作小組」申請「協處」。
兩岸經合會係據「兩岸經濟合作架構協議（Economic Cooperation Framework Agreement, ECFA）」第十一條設置，由兩岸之政府機關或半官方機構各自指定代表組成。台灣方面代表包含經濟部、陸委會、金管會、經建會、財政部以及海基會；大陸方面則包含商務部，國台辦，發改委，工業與信息化部，財政部，海關總署，國家質量監督檢疫總局等七個部門，所以具有相當高的官方性質。[14] 兩岸經合會下設六個工作小組：貨品貿易、服務貿易、投資、爭端解決、產業合作以及海關合作，其中投資工作小組除了負責「協處」業務外，還負責每年相關調解案件之彙整。

由於「協商」及「協調」均是由台灣或大陸一方的政府自行處理投資爭議，「協處」則具有兩岸官方共同處理之色彩，且兩岸經合會投資工作小組本即係兩岸投資爭端解決之彙整單位，故未來實際運作上，協處可能會成為兩岸投資人最倚重之爭端解決途徑。

4.調解
針對投資人與投資地政府間之「投資補償爭議」，投資人亦得依據兩岸投保協議附件之「投資補償爭端調解程序」，在投資爭議發生後三年內，向「兩岸投資爭端解決機構」申請「調解」。由於調解的客體限於「徵收補償爭議」，所以僅能針對徵收或間接徵收行為請求補償，而補償之方式亦限於「金錢補償及適當利息」、「返還財產」（可以「補償金和相應利息」代替返還）及「雙方同意的其他合法補償方法」。[15] 此外，如業已依法提起行政救濟或司法訴訟之投資爭議，原則上不能再提調解。[16]
所謂「兩岸投資爭端解決機構」，係指由台灣及大陸政府，各自依據兩岸投保協議第十三條第三款所指定並交換公布之機構。[17] 依據目前規劃方案，兩岸將分別指定轄區內較為信譽卓著之仲裁機構作為爭端解決機構；在台灣主要是中華民國仲裁協會，在大陸則可能包括中國國際經濟貿易仲裁委員會及北京仲裁委員會等仲裁機構。值得注意的是，調解畢竟並非仲裁，不具有強制性，調解委員僅能向雙方曉諭、勸誘、曉以利益關係促成雙方和解。雖然兩岸投保協議中規定「爭端雙方應積極誠信參與調解，不得無故拖延」，但此僅為宣示性條款，沒有強制力，故僅有在爭議雙方對於補償方案達成共識時，調解才能成立，再加上調解程序不對外公開，所以未來調解之成效如何實值得觀察。另外要注意到的是，因為此一調解程序並非台灣仲裁法下的調解，所以沒有辦法直接依照中華民國仲裁協會的調解規則處理，而且收費也必須另定規範。

5.行政救濟或司法訴訟
投資人除了依據兩岸投保條例所新設的途徑解決投資爭議外，亦得依據投資地之法律，針對政府之徵收或間接徵收行為提起行政救濟或司法訴訟，以保障其權利。惟如前所述，如選擇透過行政救濟或司法訴訟解決投資爭議，未來即不得再針對同一爭議，向兩岸投資爭端解決機構針對投資補償爭議請求調解。

[1]李念祖、葉慶元，《兩岸投資保障和促進協議介紹》，〈兩岸投資保障和促進協議與兩岸商務投資糾紛解決機制〉，第3頁（2012）。
[2] 徐遵慈主編，〈WTO常用名詞釋義〉，第158至159頁（2009）。
[3] Christopher L. Blakesley et al., The International Legal System: Cases and Materials 1006 (5th ed., Foundation Press 2001).
[4] 包括被投資國對於外資進入之限制、投資之完整性及其管理、結束投資之限制等。See, id. at 1007.
[5]徐遵慈主編，前揭註5，第158至159頁；另可參閱，《投資保障協定內容簡介》，經濟部投資業務處，網址：http://www.dois.moea.gov.tw/asp/relation1_1_1.asp。
[6]參見，李允傑，《兩岸新形勢下簽署雙向投資保障協議之分析》，國政研究報告，財金（研）098-002號，財團法人國家政策研究基金會，2009年2月19日，網址：http://www.npf.org.tw/post/2/5451。
[7]《我國核准對大陸投資統計總表》，經濟部投資業務處，網址：http://www.dois.moea.gov.tw/content/doc/10102-3.xls。
[8]經濟部投資審議委員會，《最新消息：第三階段開放陸資來臺投資業別項目》，2012年3月20日，網址：http://www.moeaic.gov.tw/system_external/ctlr?PRO=NewsLoad&id=818。
[9]李允傑，《兩岸簽署投資保障協議之癥結與可行策略》，國政分析報告，財金(析) 099-040 號，財團法人國家政策研究基金會，2010年8月18日，網址：http://www.npf.org.tw/post/3/7955。
[10]《101年11月核准僑外投資、陸資來臺投資、國外投資、對中國大陸投資統計新聞稿》，經濟部投資業務處，2012年12月20日，網址：http://www.moea.gov.tw/Mns/populace/news/NewsQuery.aspx?menu_id=45&kind=1&news_id=28843。
[11]World Bank, ICSID Convention, Regulations and Rules, available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc/CRR_English-final.pdf。
[12]李念祖、陳緯人、李劍非，《兩岸民間投資人對政府間（P to G）爭議之解決》，〈兩岸投資保障和促進協議與兩岸商務投資糾紛解決機制〉，第25頁，第33頁（2012）。
[13]林庭瑤，《投保協議施行後 商務糾紛將有5途徑解圍》，聯合新聞網，2012年8月7日，網址：http://udn.com/NEWS/MAINLAND/MAI1/7277267.shtml#ixzz22p6ZBZOC；參閱前揭註，第34頁；經濟部投資事業處，《兩岸投保協議爭端解決途徑運用篇》，網址：http://www.ecfa.org.tw/investSettleDisputes.aspx?pid=6&cid=16。
[14]《ECFA「兩岸經濟合作委員會」之介紹》，網址： http://www.ecfa.org.tw/Committee.aspx?pid=7&cid=19；林楠森，《兩岸經濟合作委員會宣佈成立》，BBC中文網，2011年1月6日，網址：http://www.bbc.co.uk/zhongwen/trad/china/2011/01/110106_tw_cross_strait_eco_linnansen.shtml；
[15]「海峽兩岸投資保障和促進協議」（2012年8月9日簽署）之附件「投資補償爭端調解程序」，第三點。
[16]「海峽兩岸投資保障和促進協議」（2012年8月9日簽署），第十三條第五款（「本協議生效前以進入司法程序的本條第一款所指的『投資爭端』，除非當是雙方同意並符合投資所在地一方相關規定，不試用本條第一款第四目規定的調解程序。」）。
[17]「海峽兩岸投資保障和促進協議」（2012年8月9日簽署），第十三條第三款（「協議生效後，雙方應儘快交換並公佈本條第一款第四目規定的兩岸投資爭端解決機構名單。雙方經協商可調整該機構名單。」）。