三、徵收

投資人與投資地政府間之投資爭議，主要是針對政府的徵收行為，但是單純徵收的概念畢竟難以涵蓋所有的政府行為，蓋投資地政府除直接徵收投資人之土地、建築物、設備或資產外，尚有許多措施可能實質上影響投資人之投資行為與收益。故兩岸投保協議將投資地政府「效果等同於直接徵收的措施」，亦透過「間接徵收」之概念納入兩岸投保協議之規範範圍。政府措施是否構成「間接徵收」必須考量以下四點：1. 該措施對於投資的經濟影響；2. 該措施在範圍或適用上對另一方投資人及其投資的歧視程度；3. 該措施對另一方投資人明顯、合理的投資期待的干預程度；及4. 該措施的採取是否出於善意並以公共利益為目的，且措施和目的之間是否符合比例原則。[1] 不過，並非所有對於投資會造成影響之政府措施均構成「間接徵收」，兩岸投保協議第七條第三款即明確將雙方政府「為了保護公眾健康與安全、環境等正當公共福利所採取的非歧視性管制措施」，排除在間接徵收的概念外，從而不生補償問題。具體而言，類似之措施包括商品標示規定（產地、成分、製造日期等），並不構成間接徵收，但如果專門台商或是陸企之政府措施，即有可能構成間接徵收。

此外，依據兩岸投保協議第二條第八款之規定，投資人得主張他方政府之租稅措施構成徵收，此係非常先進之規範。蓋徵收可以要求補償，但稅收則無法請求補償，允許投資人可以爭執租稅措施構成徵收，並建立相關之爭議解決機制，無疑已預先防堵了兩岸政府利用租稅此一巧門進行徵收措施，進而損及他方投資人利益之情形。舉例言之，如台灣立法院通過開設「陸商稅」，只要是陸資就多課予百分之十營業稅，如此可能就構成歧視性措施，此時受影響之陸商即可以書面向台灣租稅主管部門（財政部）主張此一稅賦構成徵收，如台灣財政部認為不構成徵收，即應由雙方租稅主管部門在六個月內共同決定，如果雙方租稅主管部門都認為構成徵收就必須補償，都認為不構成徵收就沒有補償，但是一方堅持徵收無法達成共識的話，依照兩岸投保協議的規定，必須依據兩岸投保協議第十三條P to G投資爭端解決機制處理，所以任何一方就無法再以課稅為名行歧視之實。

對於被投資國之徵收權設限是投資保障中重要的項目，一般而言，其包括以下五種保證類型：1) 被投資國之各級政府不行使徵收權；2) 被投資國之各級政府於一定期間內不行使徵收權；3) 若外資維持一定之條件，則被投資國之各級政府於一定期間內，不行使徵收權；4) 被投資國之各級政府只有在符合特定條件下方行使徵收權，且徵收時將給予合理補償；及5) 被投資國之各級政府如行使徵收權，將給予合理補償。[2]依據兩岸投保協議第七條第一款之規定，兩岸之政府如欲發動直接或間接徵收行為，必須受到四個要件之限制：

1.徵收必須基於公共目的
政府不能單純基於私人利益而發動直接或間接之徵收行為，否則即屬違法。

2.徵收必須依照一方規定以及正當程序辦理
徵收之發動及行使必須符合「正當法律程序原則（due process）」，亦即必須依據其行為之性質以及影響程度，賦予受影響之投資人適當之通知、陳述意見、聽證及救濟等程序性之權利保障。

3.徵收必須是非歧視性而且非任意
徵收之發動不得係單獨針對該投資人（或特別針對台商或陸企）所為之歧視性待遇。此處之「非任意」，當可與「禁止恣意原則」作連結，亦即政府機關在發動直接或間接徵收行為時，不得欠缺合理充分之實質理由，又在涉及判斷或裁量決定時，不得有意或疏忽未斟酌重要事實及觀點，否則即屬違法。

4.徵收必須給予補償
徵收合法性或合憲性最重要就是不可以拿走財產不給補償，不管是土地或者是其他特別的公益犧牲，如果因為公益而受到特別犧牲一定要給予補償，沒有給予補償就是一個違法的徵收行為。
除了以上四個限制要件外，由於兩岸投保協議第七條第二款第四目針對「間接徵收」進行規範時，明文規定投資地政府必須考量「該措施的採取是否出於善意並以公共利益為目的，且措施和目的之間是否符合比例原則」，故「比例原則」（徵收行為是否符合公益目的、徵收行為是否為達成公益之必要亦即侵害最小之手段、徵收行為所帶來的利益是否大於所犧牲之私人利益）亦應成為規範徵收行為之準繩。[3] 舉例言之，如某一企業依據投資地之規定購買商業區之土地，計畫興建商務大樓，但投資地政府機關突然公布要進行都市計劃的個案檢討，並將該地由商業區轉換成交通用地，並做為車站之預定地，造成土地價值大幅減損，原投資計畫亦無法繼續推動，恐怕就難謂為「善意」、「非歧視」，並且可能違反「禁止恣意原則」。再者，即便認定將該地作為車站預定地符合公共利益，損害最小之方式應係允許車站與商辦共構，即可達到公益與私益兼顧之情形，而不至於損及投資者之開發利益。準此，系爭之政府措施（都市計畫個案檢討）亦有違反比例原則之疑慮。

四、補償

一般國際雙邊投資保障協議中，除了會對徵收予以明確定義外，亦會要求投資地政府於實施徵收行為後，會給予投資人「即時（prompt）」、「充分（adequate）」及「有效（effective）」之補償。相同地，兩岸投保協議第七條第四款亦已明確規定徵收（不論直接徵收或間接徵收）均必須給予補償，且詳細地規定：「應以徵收時或徵收為公眾所知時（以較早者為準）被徵收投資或收益的公平市場價值為基準，並應加計徵收之日起至補償支付之日止，按合理商業利率計算的利息。該等補償之支付不得遲延，且應可有效實現、兌換及自由移轉。」兩岸投保協議參考國際趨勢而具體規範並落實「即時、充分、有效」原則之做法，為兩岸徵收補償立下相當高的標竿，實屬投資人保障之一大進步。[4]

[1]「海峽兩岸投資保障和促進協議」（2012年8月9日簽署），第七條第二款。
[2]參見，陳乃嘉，《我國為促進僑外私人來華直接投資所做之獎勵與保障》，第64至65頁（國立台灣大學商學研究所碩士論文，1990年）。
[3]關於「比例原則」之概念內涵，可以參考台灣行政程序法第七條之規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
[4]李念祖、陳緯人、李劍非，前揭註12，第33頁。